一例一休新制與工時的安排～不動產經營業與經紀人員須知要點

壹、前言

爭議多時的勞基法一例一休新制上路，根據某家周刊委託線上市調，針對1076名勞工進行「一例一休滿意度大調查」，結果發現，對於這個以保護勞工為鮮明旗幟的修法結果，僅約有15%的受訪勞工感到滿意，不滿意的比例高達36.2%。

俗話說得好:不論是黑貓、白貓，會抓老鼠的就是好貓。姑且不臧否勞基法第36條的「勞工每7日中至少應有1日休息，作為例假」規定究竟是不是可達到讓勞工有更多休息時間預期效果，或恐將澆熄勞工力爭上游的熱情，甚或未來究否做調整因應。當前產業探討的重點毋寧在於如何積極因應勞基法新制，調和勞、資與政府三方共贏的局面，本文從勞基法第84條之1與變形(彈性)工時制度等2個面向闡述因應管理之道：

貳、法的觀點

一、從勞基法第84條之1規範面向

（一）勞基法第84條之1規定1，「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」，意旨在使部分工作性質特殊者，與雇主間有合理協商工作時間之彈性。依據實務及學說見解，上開規定有三大要件說:

1、中央主管機關核定公告的工作者。例如保全業之保全人員最為人熟知；電腦管制中心監控人員、經理級以上人員；保險業之外勤人身保險業務員；房屋仲介業之不動產經紀 人員（含業務主管人員）；會計服務業僱用之會計師；法律服務業僱用之律師。

2、勞雇雙方書面約定。所謂的書面，包括個別書面，雇主以工作規則取得勞工同意也包括在內。

3、地方主管機關核備(詳述如下)。

（二）值得留意的是須經地方主管機關[核備]要件，對於核備是否屬於生效要件，向來有正反歧異看法。司法院大法官第726號解釋總算釐清有關爭議，勞動基準法第84條之1應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備:

1、可發生公法上不利於雇主之效果。

2、無法發生勞動基準法第84條之1規定的效力(也就是說，該約定尚不得排除同法第三十條等規定的限制)

（三）此外，勞基法第84條之1規定有待觀念上釐清的有以下幾點。第84條之1性質上是把的工時上限作往上調移，工時並非全然沒有限制；也不是全無例假與休假。除此之外，亦不允許妊娠或哺乳期間之女性勞工從事夜間工作。勞雇雙方在約定時，仍須遵循勞動基準法規定的基準，在不損及勞工健康福祉之前提下訂定。

二、房屋仲介業須認識的人事風險及管理之道

(一) 先舉保全業為例。勞動部頒布的《保全人員工作時間審核參考指引》，一般保全人員每月正常工時上限為 240 小時，每 月延長工時上限為 48 小時，每月總工時上限為 288 小時。人身保全及運鈔車保全，每 4 週內正常工作時間則不得超過 168 小時。

舉例說明，某A與保全公司約定「按月計酬」每月約定並經核備正常工作時數為240小時，依現行基本工資，A君之基本工資: 21,009 + 87.5375(平日每小時工資)x(核備之每月正常工時數-174小時）。即:21,009 + 87.5375 x (240-174) =26,787元。

(二) 另依對《勞基法》第84條之1規定，房屋仲介業之不動產經紀人員（含業務主管人員）亦包括在勞動部函釋公告範圍之內。

1、目前不動產房仲業經紀人員的經營實務型態，大致上分為領有固定底薪水的普通經紀人員(俗稱普專)，及只有領取業績獎金而沒有基本底薪的高級經紀人員(俗稱高專)。雖然目前稅制上尚不允許仲介業者以執行業務申報綜合所得，不過從近期大法官第740號解釋意旨及脈絡觀察，似乎容許有所謂的高專精行型態的存在空間，也就是所稱的承攬契約類型的承認，或許才是更符合市場及契約安排。

2、估不問高專型態，倘如房仲業者與目前的不動產經紀人員的契約關係來說，即便均認為是普專也就是所謂的具有勞務從屬關係的雇傭契約。目前在因應勞動基準法一例一休新制之下，既然勞動部亦有將房屋仲介業之不動產經紀人員（含業務主管人員）公告屬於第84條之1工作者範疇，因此之故，勞雇(房仲業與經紀人員)雙方可參酌上述保全人員工作時間審核參考指引另訂工時，在勞動(工)局核備的前提下提高工時上限安排，並在遵守其他法律要求、不損及勞工健康福祉之前提下，因應工時及排班問題。

參：從勞基法第30條等彈性(變形)工時檢視

「變形工時」制度背景是在民國91年12月時，因為從單週48工時改為雙週84工時，經濟部與立委因產業界要求而推動的制度，立法院決議修訂勞基法第30條、30-1條等變形工時制度，由中央主管機關指定行業，使綜合商品零售業、加油站、資訊服務業、醫療保健服務業、保全、旅館、大專院校、理髮及美容、廣告、保險、社會福利服務等40個行業納入。

一、 就《勞基法》第30條第2項「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。」；同條第3項「第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將八週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。」規定：

(一)二週彈性工時。

《勞基法》第30條第2項，將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時2。

通常來講，二周彈性工時的優點就是針對每日上班工時中，第9、10個小時不用支付加班費(減少加班費支出)。

(二) 八週彈性工時3。

將八週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時。已納入勞基法第30條第3項八週變形工時的行業有：營造、遊覽車客運、航空、電信、批發及零售業、電器及電子產品修理業、軟體出版業等23行業。

二、就《勞基法》第30條之1變形工時。

(一)《勞基法》第30條之1「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第二項至第四項規定之限制。二、當日正常工作時間達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為例假，不受第三十六條之限制。四、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第四十九條第一項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」規定4：

（二）四周變形工時的特點在於，二週彈性工時一樣，每日正常工時不可以超過１０小時。而且二週內至少有二日之例假日。

三、小結

綜合比較以上二周、四周以及八周，共三種變形工時型態可以歸納出:(一)只有勞基法第30條之1的四周變形工時型態,是一例一休中[一例]的例外(二週內至少有二日例假日即可);(二) 二周、四周以及八周變形工時則都可以排除掉每七日中應有一日為休息日的規定。

必須特別指出的是，產業(雇主)如要適用二周、四周以及八周變形工時，仍應符合法律有關規定其他要件。其一須是中央主管機關指定之行業範疇，其次須經工會或者勞資會議之同意等要件後才可以實施！

肆、建議之道

一、勞基法一例一休新制上路後，工時與工資的連動性更加密切。工時或排班議題益加重要。往昔《勞基法》第84條之1往往被冠上血汗條款的惡名。也就是認為適用該條的行業例如保全業保全人員，就是責任制、做到死。實質上如果深究條文規定恐非如此。

二、換句話說，第84條之1仍須注意以下幾個要點：

1、勞動部核定公告的工作者
2、勞雇雙方書面約定
3、須經地方主管機關之核備等三大要件，才會產生第84條之1的效果。
4、須注意，第84條之1是把工時上限作往上調移，工時並非全然沒有上限限制、做到死(常見電子製造業的工程師，其實完全沒有實施所謂「責任制」的空間)
5、適用第84條之1的工作者，也不是全無例假與休假。
6、此外，仍不允許妊娠或哺乳期間之女性勞工從事夜間工作。
7、還有，即便適用第84條之1，雇主仍有[置備勞工出勤紀錄]，並應[逐日記載勞工出勤情形](至分鐘)為止。

三、針對彈性工時與一例一休的關係，勞基法規定每週應有至少一日例假。基本上，不可以把某勞工的假分別被排在週首與週尾，否則可能造成勞工連續工作12日的狀況。除非有：

基於公眾生活便利與配合國家政策、公益活動（例如重要年節連續假期的疏運計畫）之需求，會同目的事業主管機關，針對旅遊業（例如導遊）、媒體（例如媒體出國採訪）與大眾運輸之特定工作需求，在確保勞工權益前提下，給予特殊考量5。

四、綜合來說，雖在一例一休新制實施後，對於產業尤其是服務業在工時的排定須加調整同時:
1、透過第84條之1；
2、在符合變形工時規定下，利用彈性工時規定。均是是目前可考量的選項之一。